Ist Scheinselbstständigkeit strafbar? § 266a StGB

Ist Scheinselbstständigkeit strafbar? Die kurze Antwort: Sie kann es sein, aber nicht automatisch. Strafbar ist nicht die Fehleinordnung als solche, sondern das vorsätzliche Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen. Das macht die strafrechtliche Ebene zu einer eigenen Prüfung, die neben der beitragsrechtlichen Nachzahlung steht und ganz eigenen Regeln folgt. Wer wann strafbar wird, warum es allein auf den Vorsatz ankommt und wann aus einem Unternehmensrisiko ein persönliches wird: Das sortiert dieser Artikel. Die Abgrenzung von echter und scheinbarer Selbstständigkeit selbst klärt der Artikel zur Definition der Scheinselbstständigkeit, die Gesamtdarstellung der Leitfaden.

Der Straftatbestand: § 266a StGB und die Arbeitnehmerbeiträge

Die zentrale Norm ist § 266a Abs. 1 StGB. Sie stellt das vorsätzliche Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung durch den Arbeitgeber unter Strafe, und zwar unabhängig davon, ob überhaupt Arbeitsentgelt gezahlt wurde. Der Anknüpfungspunkt ist also nicht der Lohn, sondern der nicht abgeführte Beitrag.

Der Bezug zur Scheinselbstständigkeit ergibt sich aus der Umqualifizierung: Wird ein vermeintlich selbstständiges Verhältnis nachträglich als abhängige Beschäftigung eingestuft, war der Auftraggeber rechtlich von Anfang an Arbeitgeber. Damit bestand von Anfang an eine Pflicht, Arbeitnehmerbeiträge einzubehalten und abzuführen, die nie erfüllt wurde. Genau dieses Unterlassen ist der Ansatzpunkt des § 266a StGB.

Das Strafmaß im Grundtatbestand: Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Zur Einordnung dieser Größe hilft ein Vergleich, den auch die Fachliteratur zieht: Der Strafrahmen des § 266a StGB entspricht strukturell dem der Steuerhinterziehung nach § 370 AO, im Grundtatbestand bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Das Vorenthalten von Sozialbeiträgen ist strafrechtlich also kein Kavaliersdelikt zweiter Klasse, sondern auf einer Stufe mit der Hinterziehung von Steuern angesiedelt.

Was heißt das für Ihr Unternehmen: Die Nachzahlung ist nicht die einzige Ebene. Parallel zur Beitragsforderung steht ein Straftatbestand, der so schwer wiegt wie die Steuerhinterziehung. Wer das Scheinselbstständigkeits-Risiko rein als Finanzposten kalkuliert, blendet die Hälfte aus.

Wann es schwer wird: besonders schwere Fälle

Der Grundtatbestand ist nicht die Obergrenze. In besonders schweren Fällen verschiebt § 266a Abs. 4 StGB den Rahmen deutlich nach oben: auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Auch hier läuft die Struktur parallel zur Steuerhinterziehung, deren besonders schwere Fälle denselben Rahmen von sechs Monaten bis zehn Jahren tragen.

Was einen Fall zu einem besonders schweren macht, umschreibt das Gesetz über Regelbeispiele. Dazu zählen unter anderem das Vorenthalten in großem Ausmaß aus grobem Eigennutz (Nr. 1) und das bandenmäßige Vorgehen (Nr. 4). Das Merkmal des großen Ausmaßes rückt gerade langlaufende Freelancer-Verhältnisse mit hohen Honoraren in den kritischen Bereich, weil sich die vorenthaltenen Beiträge über die Zeit summieren.

Was heißt das für Ihr Unternehmen: Die Höhe der vorenthaltenen Beiträge ist nicht nur für die Nachzahlung relevant, sie kann die Tat auch strafrechtlich in eine andere Kategorie heben. Je länger und je hochwertiger ein fehleingeordnetes Verhältnis läuft, desto eher steht nicht mehr der Grundtatbestand, sondern der obere Strafrahmen im Raum.

Reines Vorsatzdelikt: warum Fahrlässigkeit straflos bleibt

Der wichtigste Filter des § 266a StGB ist der Vorsatz. Die Norm ist ein echtes Sonderdelikt und ein reines Vorsatzdelikt: Täter kann nur der Arbeitgeber sein, und fahrlässiges Handeln ist straflos, weil § 15 StGB Fahrlässigkeit nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung erfasst und § 266a StGB keine solche Variante kennt. Wer die Arbeitgeberstellung schlicht übersehen hat, ohne sie in Kauf zu nehmen, erfüllt den Tatbestand nicht.

Die Grenze verläuft dabei nicht erst bei sicherem Wissen. Bedingter Vorsatz, der dolus eventualis, genügt bereits. Praktisch entscheidend ist deshalb die Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz und der straflosen bewussten Fahrlässigkeit: Wer die Möglichkeit einer Arbeitgeberstellung erkennt und sie billigend hinnimmt, handelt vorsätzlich; wer ernsthaft und nicht nur vage darauf vertraut, dass keine Beschäftigung vorliegt, bleibt straflos. Diese Linie zu ziehen, ist die eigentliche Arbeit jedes § 266a-Verfahrens.

Was heißt das für Ihr Unternehmen: Nicht jede falsch eingeordnete Zusammenarbeit ist eine Straftat. Der Unterschied zwischen strafbar und straflos liegt im Vorsatz, und der ist keine feste Größe, sondern ein Bewertungsergebnis. Was Sie dokumentiert und wie ernsthaft Sie den Status geprüft haben, entscheidet mit, auf welche Seite dieser Grenze Ihr Fall fällt.

Was Vorsatz konkret verlangt: die Parallelwertung in der Laiensphäre

Wenn der Vorsatz über Strafbarkeit oder Straflosigkeit entscheidet, kommt es darauf an, was er im Detail verlangt. Der BGH stellt hier hohe Anforderungen. Vorsatz nach § 266a StGB setzt voraus, dass der Täter seine Arbeitgeberstellung und die daraus folgende Abführungspflicht zumindest für möglich hält und deren Verletzung billigend in Kauf nimmt. Die bloße Erkennbarkeit der Arbeitgeberstellung genügt gerade nicht.

Verlangt wird mehr: das Nachvollziehen der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Wertungen in einer laienhaften Parallelwertung. Der Handelnde muss also nicht die juristische Subsumtion beherrschen, aber er muss im Rahmen seines Laienverständnisses erfasst haben, dass er es der Sache nach mit einem Arbeitsverhältnis zu tun haben könnte. Diese Maßstäbe hat der BGH sowohl für den Arbeitgeber allgemein als auch für die Geschäftsführerkonstellation formuliert.

Was heißt das für Ihr Unternehmen: Der Vorsatzvorwurf setzt an Ihrer tatsächlichen Vorstellung an, nicht an dem, was ein sorgfältiger Dritter hätte erkennen müssen. Wer die Statusfrage nachweisbar ernst genommen und zu einem vertretbaren Ergebnis gebracht hat, argumentiert genau auf der Ebene, auf der über den Vorsatz entschieden wird.

Die BGH-Wende 2019: der Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft

Wie folgenreich diese Vorsatzanforderungen sind, zeigt sich am Irrtum. Hier hat der BGH die Rechtslage 2019 grundlegend verschoben. Mit Beschluss vom 24.09.2019 (1 StR 346/18, BGHSt 64, 195) hat er entschieden: Ein Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft und die daraus folgende Abführungspflicht ist ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB. Weil § 266a StGB keinen Fahrlässigkeitstatbestand kennt, entfällt in diesem Fall die Strafbarkeit vollständig.

Das ist eine ausdrückliche Abkehr von der früheren Rechtsprechung, die einen solchen Irrtum als meist vermeidbaren Verbotsirrtum nach § 17 StGB behandelt hatte, mit der Folge, dass die Strafbarkeit gerade nicht entfiel. Der BGH hat die Irrtumsdogmatik damit an die der Steuerhinterziehung nach § 370 AO angeglichen.

Die Entwicklung dorthin lässt sich nachzeichnen. Nach der älteren Linie genügte für den Vorsatz die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die die Arbeitgebereigenschaft begründen; eine rechtliche Fehleinordnung wurde als Verbotsirrtum behandelt. Bereits im Urteil vom 24.01.2018 (1 StR 331/17) hatte der BGH die Umstellung auf den Tatbestandsirrtum in einem obiter dictum erwogen, bevor sie 2019 mit dem Beschluss 1 StR 346/18 zur bindenden Doktrin wurde. Diese Linie ist seither gefestigt; Stand Juli 2026 ist keine aufhebende Rechtsprechung ergangen.

Was heißt das für Ihr Unternehmen: Der ehrliche, nachvollziehbare Irrtum über die eigene Arbeitgebereigenschaft ist seit 2019 kein Randargument mehr, sondern kann die Strafbarkeit vollständig ausschließen. Ob Sie sich darauf berufen können, hängt davon ab, ob Ihr Irrtum belegbar ist. Eine dokumentierte Statusprüfung, die zu einem vertretbaren Ergebnis kam, ist der Beleg dafür, dass Sie die Frage nicht ignoriert, sondern beantwortet haben.

Wann es persönlich wird: die Geschäftsführer-Zurechnung (§ 14 StGB)

Bis hierher ging es um den Arbeitgeber. Bei einer GmbH ist Arbeitgeber aber die Gesellschaft, eine juristische Person, die selbst nicht handeln und nicht bestraft werden kann. Hier greift § 14 StGB. Die Strafbarkeit nach § 266a StGB wird über § 14 Abs. 1 StGB den vertretungsberechtigten Organen, also den Geschäftsführern, persönlich zugerechnet. Aus dem Unternehmensrisiko wird an dieser Stelle ein persönliches Risiko der handelnden Personen.

Die Zurechnung folgt dabei der tatsächlichen Verantwortung, nicht dem Handelsregister. Auch ein faktischer Geschäftsführer kann Täter sein, wenn er tatsächlich Arbeitgeberfunktionen ausübt, unabhängig von seiner Eintragung. Der BGH hat das in mehreren Entscheidungen bestätigt (1 StR 74/22 vom 14.06.2023 und 5 StR 122/19 vom 08.01.2020). Umgekehrt gilt: Ein Scheingeschäftsführer ohne tatsächliche Befugnis, ein reiner Strohmann, ist kein tauglicher Täter. Es kommt darauf an, wer die Arbeitgeberentscheidungen wirklich trifft.

Was heißt das für Ihr Unternehmen: Die Frage nach dem Einsatz von Externen ist für die Geschäftsleitung nie nur eine Frage der Unternehmensbilanz. Über § 14 StGB kann sie unmittelbar persönlich werden. Und weil die Zurechnung an die tatsächliche Verantwortung anknüpft, lässt sie sich nicht durch formale Zuständigkeitsverteilung wegorganisieren.

Strafrecht und Beitragsverjährung: zwei getrennte Vorsatzfragen

Ein verbreiteter Kurzschluss verbindet die strafrechtliche mit der beitragsrechtlichen Ebene: Wo § 266a StGB im Raum steht, so die Annahme, gelte für die Beiträge automatisch die lange Verjährung. Dieser Automatismus trägt nicht. Die 30-Jahre-Frist des § 25 Abs. 1 S. 2 SGB IV knüpft an einen eigenständigen beitragsrechtlichen Vorsatzbegriff an, der nicht automatisch identisch ist mit der Strafbarkeit nach § 266a StGB.

Beide Ebenen prüfen den Vorsatz, aber jede nach ihrem eigenen Maßstab. Beitragsrechtlich verjähren Ansprüche regulär in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres der Fälligkeit; für vorsätzlich vorenthaltene Beiträge gilt die Frist von 30 Jahren (§ 25 Abs. 1 S. 2 SGB IV). Ob die seit 2019 verschärften strafrechtlichen Vorsatzanforderungen auf diese beitragsrechtliche Frist durchschlagen, ist nicht abschließend geklärt. Aus einem Freispruch oder einer Einstellung im Strafverfahren folgt deshalb weder automatisch die kurze Beitragsverjährung, noch begründet eine Strafbarkeit automatisch die lange. Die strafrechtliche Verjährung wiederum folgt eigenen Regeln und ist mit der beitragsrechtlichen 30-Jahre-Frist nicht gleichzusetzen.

Wie sich die Beitragsseite im Detail rechnet, welche Anteile das Unternehmen trägt und warum der Rückgriff auf den Beschäftigten auf drei Monate begrenzt ist (§ 28g SGB IV), behandelt der Artikel zur Nachzahlung.

Was heißt das für Ihr Unternehmen: Rechnen Sie mit zwei getrennten Verfahren, nicht mit einem. Das strafrechtliche Ergebnis nimmt Ihnen die beitragsrechtliche Vorsatzfrage nicht ab, und umgekehrt. Der gemeinsame Nenner beider Ebenen ist derselbe: Eine dokumentierte, ernsthafte Statusprüfung ist auf beiden Seiten das stärkste Argument gegen den Vorsatzvorwurf.