Die Rechtsfolgen einer festgestellten Scheinselbstständigkeit haben zwei Ebenen: die beitragsrechtliche (das Unternehmen zahlt nach) und die strafrechtliche (die Geschäftsleitung haftet persönlich). Beide knüpfen an denselben Sachverhalt an, folgen aber eigenen Regeln und eigenen Maßstäben, und genau diese Trennung wird in der Praxis oft übersehen. Wer beide Ebenen versteht, erkennt auch, warum dieselbe Vorsorgemaßnahme, die dokumentierte Statusprüfung, auf beiden Ebenen wirkt.
Die beitragsrechtliche Ebene: Nachzahlung nach § 25 SGB IV
Stellt die DRV ein Beschäftigungsverhältnis fest, schuldet der Auftraggeber rückwirkend den Gesamtsozialversicherungsbeitrag, also Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil zusammen. Das ist der entscheidende Unterschied zur regulären Beschäftigung: Dort teilen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Beitragslast laufend; bei der nachträglichen Umqualifizierung bleibt sie nahezu vollständig beim Unternehmen hängen, denn die Anteile des Beschäftigten wurden nie einbehalten und lassen sich nachträglich kaum noch holen. Die reguläre Verjährungsfrist beträgt vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge fällig geworden sind (§ 25 Abs. 1 S. 1 SGB IV). Für vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verlängert sie sich auf 30 Jahre (§ 25 Abs. 1 S. 2 SGB IV).
Der Rückgriff auf den Beschäftigten ist dabei eng begrenzt: Den Arbeitnehmeranteil kann das Unternehmen nur für die letzten drei Monate vom Lohn einbehalten (§ 28g SGB IV). In der Praxis trägt der Auftraggeber damit fast die gesamte Nachforderung allein.
Wie die Fristen wirken, zeigt ein einfaches Rechenbeispiel mit den gesetzlichen Zeiträumen: Ein Freelancer arbeitet seit Anfang 2020 durchgehend für Ihr Unternehmen, die Prüfung kommt 2026 und stuft das Verhältnis als Beschäftigung ein. Ohne Vorsatz erfasst die Nachforderung die Beitragsjahre ab 2022, also rund vier Jahre, denn die Frist läuft erst ab Ende des Kalenderjahres der Fälligkeit. Mit Vorsatz erfasst sie das gesamte Engagement seit 2020, und bei länger laufenden Verhältnissen jeden weiteren Altjahrgang bis zur 30-Jahre-Grenze. Vom Beschäftigten zurückholen können Sie in beiden Szenarien nur drei Monatsanteile. Die Vorsatzfrage entscheidet also nicht über ein Detail, sondern über die Größenordnung der gesamten Forderung.
Die Spannweite zwischen vier und 30 Jahren zeigt, was auf dieser Frage lastet. Das Bundessozialgericht lässt für die 30-Jahre-Frist bereits bedingten Vorsatz genügen.
Die strafrechtliche Ebene: § 266a StGB
Parallel zur Beitragsnachforderung steht der Straftatbestand des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt. § 266a Abs. 1 StGB stellt unter Strafe, wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung vorenthält, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird. Das Strafmaß: Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. In besonders schweren Fällen, etwa beim Vorenthalten in großem Ausmaß aus grobem Eigennutz oder bei bandenmäßigem Vorgehen, reicht der Rahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren (§ 266a Abs. 4 StGB). Damit entspricht der Strafrahmen strukturell dem der Steuerhinterziehung nach § 370 AO. Der Gesetzgeber behandelt vorenthaltene Sozialversicherungsbeiträge so ernst wie hinterzogene Steuern.
Die Parität zur Steuerhinterziehung ist mehr als eine juristische Fußnote. Sie ordnet ein, in welcher Liga das Thema spielt: Wer Scheinselbstständigkeit als lässliches Formalproblem der Personalabteilung behandelt, verkennt, dass das Strafrecht denselben Rahmen ansetzt wie bei hinterzogenen Steuern.
Wichtig für die Risikoeinschätzung: § 266a StGB ist ein reines Vorsatzdelikt. Fahrlässigkeit, auch grobe, ist nicht strafbar. Es genügt allerdings bedingter Vorsatz: Wer die eigene Arbeitgeberstellung und die Beitragspflicht für möglich hält und die Nichtabführung billigend in Kauf nimmt, handelt vorsätzlich. Die praktisch entscheidende Trennlinie verläuft damit zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit: Wer ein Risiko erkennt, aber ernsthaft darauf vertraut, dass keine Beschäftigung vorliegt, handelt nicht vorsätzlich; wer die Frage erkennt und ihre Klärung vermeidet, weil ihm das Ergebnis gleichgültig ist, schon. Für Geschäftsführer heißt das: Es kommt darauf an, wie das Unternehmen mit erkannten Zweifelsfällen nachweisbar umgegangen ist.
Persönliche Haftung der Geschäftsführung
Bei einer GmbH oder anderen juristischen Person trifft die Strafbarkeit nicht „das Unternehmen“: Über § 14 Abs. 1 StGB wird sie den vertretungsberechtigten Organen persönlich zugerechnet, also den Geschäftsführern. Das gilt auch für faktische Geschäftsführer, die ohne Handelsregister-Eintragung tatsächlich die Arbeitgeberfunktionen ausüben (BGH, Urteil vom 14.06.2023, 1 StR 74/22; Beschluss vom 08.01.2020, 5 StR 122/19). Die Statusfrage eines einzelnen Freelancer-Vertrags kann damit unmittelbar zur persönlichen Strafsache der Geschäftsleitung werden.
Die Vorsatzfrage: Was die BGH-Rechtsprechung seit 2019 geändert hat
Lange galt im Strafrecht ein harter Maßstab: Kannte der Geschäftsführer die tatsächlichen Umstände der Zusammenarbeit, reichte das für den Vorsatz aus, selbst wenn er die rechtliche Bewertung „Arbeitgeber“ nicht nachvollzogen hatte. Ein Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft war nur ein Verbotsirrtum (§ 17 StGB), der in aller Regel als vermeidbar galt und nicht entlastete.
Mit dem Beschluss vom 24.09.2019 (1 StR 346/18, BGHSt 64, 195) hat der Bundesgerichtshof diese Linie ausdrücklich aufgegeben: Ein Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft und die daraus folgende Abführungspflicht ist seither ein Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB und schließt den Vorsatz aus. Da § 266a StGB keine Fahrlässigkeitsvariante kennt, entfällt die Strafbarkeit vollständig. Angedeutet hatte der BGH diesen Kurswechsel bereits im Urteil vom 24.01.2018 (1 StR 331/17).
Für den Vorsatz muss der Täter heute in einer laienhaften Parallelwertung erkennen, dass er möglicherweise selbst Arbeitgeber ist und eine Abführungspflicht verletzt; die bloße Erkennbarkeit dieser Umstände genügt nicht. Wer nach sorgfältiger Prüfung vertretbar davon ausging, einen Selbstständigen zu beauftragen, handelt ohne Vorsatz. Wer dagegen Anhaltspunkte für eine Beschäftigung erkennt und die Frage bewusst offen lässt, bewegt sich in Richtung bedingter Vorsatz, und damit in den Anwendungsbereich des § 266a StGB.
Vorsicht bei der Verjährungsfrage: zwei verschiedene Vorsatzbegriffe
Ein verbreiteter Kurzschluss lautet: „Liegt § 266a StGB vor, verjähren die Beiträge automatisch erst nach 30 Jahren.“ So einfach ist es nicht. Die 30-Jahre-Frist des § 25 Abs. 1 S. 2 SGB IV knüpft an einen eigenständigen beitragsrechtlichen Vorsatzbegriff an, der nicht deckungsgleich mit der strafrechtlichen Bewertung ist. Ob die seit 2019 verschärften strafrechtlichen Vorsatzanforderungen auf die beitragsrechtliche Frist durchschlagen, ist nicht abschließend geklärt. Unternehmen sollten beide Ebenen getrennt prüfen lassen und sich nicht darauf verlassen, dass eine strafrechtliche Entlastung automatisch die kurze Verjährung sichert.
Was heißt das für Ihr Unternehmen: Das finanzielle Risiko skaliert mit der Vorsatzfrage, von vier auf 30 Jahre Nachzahlung, von der Betriebsausgabe zur persönlichen Strafbarkeit der Geschäftsführung. Dieselbe Stellschraube wirkt in beide Richtungen: Eine dokumentierte, sorgfältige Statusprüfung ist das stärkste Argument gegen den Vorsatzvorwurf auf beiden Ebenen.