Wenn ein Unternehmen externe Kräfte einsetzt, entscheidet nicht das Wort auf dem Vertrag, welche Regeln gelten, sondern die Konstruktion dahinter. „Wir arbeiten mit einem Freelancer“ kann vier völlig verschiedene Rechtsverhältnisse meinen, jedes mit eigenen Pflichten, eigenen Grenzen und eigener Haftung. Wer die Modelle verwechselt, wendet das falsche Regime an. Und die Deutsche Rentenversicherung prüft in ihren Betriebsprüfungen genau diese Einordnung.

Dieser Artikel sortiert den Fremdpersonaleinsatz nach seiner Form: Welche vier Modelle es gibt, welches Regime jeweils gilt und wie Sie einen Einsatz sicher zuordnen. Die Rechtsfolgen einer fehlerhaften Überlassung und das Gesamtbild der Scheinselbstständigkeit behandeln eigene Artikel; hier geht es um die Systematik, die davor kommt.

Was Fremdpersonaleinsatz bedeutet

Fremdpersonaleinsatz ist der Oberbegriff dafür, dass ein Unternehmen neben den eigenen Beschäftigten Personen einsetzt, die nicht bei ihm angestellt sind. Die üblichen Gründe: kurzfristige Auftragsspitzen abfedern oder Spezial-Know-how einkaufen, das intern fehlt.

So banal der Begriff klingt, so folgenreich ist er. Denn „Fremdpersonal“ ist keine eigene Rechtsform, sondern eine Sammelbezeichnung für vier Konstruktionen, die das Gesetz streng auseinanderhält:

  1. Arbeitnehmerüberlassung (Zeitarbeit): Ein Dienstleister verleiht seine eigenen Arbeitnehmer an Sie.
  2. Werkvertrag: Ein Auftragnehmer schuldet Ihnen ein fertiges, abnahmefähiges Ergebnis.
  3. Freier Dienstvertrag: Ein Auftragnehmer schuldet Ihnen eine Tätigkeit, keinen Erfolg.
  4. Direkt beauftragte Solo-Selbstständige: Eine selbstständige Person arbeitet ohne zwischengeschalteten Dienstleister direkt für Sie.

Der rote Faden durch alle vier: Nicht die Überschrift des Vertrags entscheidet über die Einordnung, sondern wie der Einsatz tatsächlich gelebt wird. Ein als „Werkvertrag“ betitelter Einsatz, der in der Praxis wie Leiharbeit läuft, ist rechtlich Leiharbeit, mit allen Folgen. Für Ihr Unternehmen heißt das: Die Zuordnung zum richtigen Modell ist keine Formalie am Anfang, sondern die Grundlage jeder weiteren Compliance-Entscheidung.

Modell 1: Arbeitnehmerüberlassung

Bei der Arbeitnehmerüberlassung bleibt die eingesetzte Person Arbeitnehmer des Dienstleisters (Verleiher), arbeitet aber in Ihrem Betrieb (Entleiher). Das Gesetz definiert sie präzise: Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, „wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen“ (§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG). Genau diese Eingliederung und Weisungsbindung sind das Erkennungsmerkmal des Modells.

Wer gewerbsmäßig Arbeitnehmer überlässt, braucht dafür eine Erlaubnis (§ 1 Abs. 1 S. 1 AÜG). Und der Einsatz unterliegt einem eigenen Regelwerk, das die anderen drei Modelle nicht kennen:

  • Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflicht: Verleiher und Entleiher müssen die Überlassung im Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen, bevor sie beginnt, und die Person des Leiharbeitnehmers benennen (§ 1 Abs. 1 S. 5 und 6 AÜG).
  • Höchstüberlassungsdauer: Derselbe Leiharbeitnehmer darf nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate an denselben Entleiher überlassen werden; frühere Einsätze werden angerechnet, wenn die Unterbrechung unter drei Monaten liegt. Tarifverträge können abweichen (§ 1 Abs. 1b AÜG).
  • Equal Pay: Leiharbeitnehmer haben Anspruch auf die im Betrieb des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts (§ 8 Abs. 1 AÜG). Ein Tarifvertrag kann für die ersten neun Monate beim Entgelt abweichen; eine längere Abweichung ist nur zulässig, wenn spätestens nach 15 Monaten das branchentypische Tarifentgelt erreicht wird (§ 8 Abs. 4 AÜG).

Eine praxisrelevante Ausnahme ist das Konzernprivileg: Zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG ist das AÜG überwiegend nicht anzuwenden, allerdings nur, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt wurde (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG). Eine pauschale Freistellung für Konzernsachverhalte ist das nicht.

Was passiert, wenn ein Einsatz die Merkmale der Überlassung erfüllt, aber nicht als solche gekennzeichnet ist? Dann ist der Arbeitsvertrag mit dem Verleiher unwirksam, und ein Arbeitsverhältnis mit Ihnen als Entleiher gilt als zustande gekommen (§§ 9, 10 AÜG). Seit der AÜG-Reform 2017 schützt davor auch eine vorsorglich gehaltene Erlaubnis nicht mehr. Diese Mechanik, die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung, ist der teuerste Fehler des Modells und Thema eines eigenen Artikels: Scheinselbstständigkeit vs. verdeckte Arbeitnehmerüberlassung.

Praktisch heißt das: Sobald ein externer Mitarbeiter in Ihre Abläufe eingegliedert wird und Ihre Weisungen befolgt, bewegen Sie sich im AÜG-Regime, gewollt oder nicht. Dann müssen Erlaubnis, Kennzeichnung, Höchstdauer und Equal Pay stimmen.

Modell 2: Werkvertrag

Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer ein Ergebnis. Das Gesetz verpflichtet den Unternehmer zur „Herstellung des versprochenen Werkes“, den Besteller zur „Entrichtung der vereinbarten Vergütung“ (§ 631 Abs. 1 BGB). Kennzeichen ist die Eigenverantwortung: Der Auftragnehmer setzt seine eigenen Betriebsmittel ein und steht für den Erfolg des abgegrenzten Werks gerade.

Der entscheidende Unterschied zur Überlassung liegt in der Art der Anweisungen. Werkvertragliche Anweisungen sind sachbezogen, ergebnisorientiert und auf die geschuldete Leistung begrenzt (vgl. § 645 Abs. 1 BGB). Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht dagegen ist personenbezogen und steuert Ablauf und Verfahren. Termin-, Qualitäts- und Ergebnisvorgaben wie Meilensteine oder Abnahmen sind bei professioneller Beauftragung zulässig, ohne dass daraus ein Weisungsrecht wird. Kritisch wird es, wenn Sie die Ausführung und die Person steuern statt des Ergebnisses.

Ein verbreiteter Irrtum verdient hier eine Klarstellung: „Ein Selbstständiger schuldet immer ein Ergebnis“ ist als Universalaussage falsch. Ein Erfolg wird nur beim Werkvertrag geschuldet (§ 631 BGB); der freie Dienstvertrag schuldet eine Tätigkeit. Wer diese Zuspitzung als Faustregel verwendet, sortiert Modell 2 und Modell 3 falsch ein.

Für Ihr Unternehmen heißt das: Ein tragfähiger Werkvertrag braucht ein klar abgrenzbares Gewerk und eine Zusammenarbeit, in der der Auftragnehmer das Wie eigenverantwortlich bestimmt. Je enger Sie die Ausführung führen, desto näher rückt der Einsatz an eine verdeckte Überlassung.

Modell 3: Freier Dienstvertrag

Der freie Dienstvertrag ist der Nachbar des Werkvertrags, mit einem grundlegenden Unterschied: Geschuldet ist die Tätigkeit selbst, nicht ihr Erfolg (§ 611 BGB). Der klassische Anwendungsfall sind höherwertige Leistungen, bei denen sich ein fester „Erfolg“ schlecht definieren lässt, etwa Beratung, Konzeption oder laufende fachliche Unterstützung.

Weil kein abnahmefähiges Werk existiert, an dem sich die Eigenverantwortung festmachen ließe, ist die Grenze zur Arbeitnehmerüberlassung hier besonders heikel. Ob die Mitarbeiter eines externen Dienstleisters noch Dienstvertragserfüllung leisten oder bereits verdeckt überlassen sind, hängt daran, wer die arbeitsrechtstypischen Weisungen erteilt. Kommen die Weisungen zu Ablauf, Zeit und Ausführung von Ihnen, spricht das für eine Überlassung. Die Abgrenzung gilt in der Fachliteratur als fließend und praktisch schwierig; sie lässt sich selten am Vertragstext allein entscheiden.

Konkret bedeutet das: Beim freien Dienstvertrag müssen Sie die tatsächliche Steuerung bewusst beim Dienstleister lassen. Sobald Ihre Führungskräfte die externen Kräfte wie eigenes Personal einplanen und anweisen, verlassen Sie das Dienstvertragsmodell.

Modell 4: Direkt beauftragte Solo-Selbstständige

Im vierten Modell steht kein Dienstleister zwischen Ihnen und der Person. Sie beauftragen einen Solo-Selbstständigen direkt, per Werk- oder Dienstvertrag. Damit verschiebt sich die zentrale Frage: Es geht nicht mehr darum, wessen Arbeitnehmer eingesetzt wird, sondern ob die Person überhaupt selbstständig ist oder in Wahrheit bei Ihnen beschäftigt.

Der Maßstab kommt aus dem Sozialversicherungsrecht. Selbstständig ist, „wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann“ (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB); spiegelbildlich ist weisungsgebunden, wer das gerade nicht kann (§ 611a Abs. 1 BGB). Das Weisungsrecht kann dabei „Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen“ (§ 611a Abs. 1 S. 2 BGB). Für Selbstständigkeit spricht zudem ein echtes Unternehmerrisiko: Wer eigenes Kapital oder eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes einsetzt, eigene Betriebsmittel vorhält, Preise kalkuliert und am Markt auftritt, handelt unternehmerisch. Wirtschaftliche Abhängigkeit von einem einzigen Auftraggeber ist dagegen ein Indiz für Beschäftigung.

Die Deutsche Rentenversicherung entscheidet nicht nach einem einzelnen Kriterium, sondern nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Fällt dieses Bild zur abhängigen Beschäftigung, liegt Scheinselbstständigkeit vor. Wie diese Gesamtabwägung im Detail funktioniert und welche Stellhebel Sie haben, führt der Leitfaden Scheinselbstständigkeit aus.

Der Kern für Sie: Beim direkt beauftragten Solo-Selbstständigen tragen Sie die Statusfrage allein, ohne Dienstleister als Puffer. Deshalb ist gerade dieses Modell der häufigste Ausgangspunkt einer Nachforderung.

Die Sortierfrage: Wessen Arbeitnehmer ist die Person?

Die vier Modelle lassen sich mit einer einzigen Leitfrage auseinanderhalten: Wessen Arbeitnehmer ist die eingesetzte Person, und wer steuert ihre Arbeit?

  • Die Person ist Arbeitnehmer eines Dienstleisters und wird in Ihre Organisation eingegliedert, arbeitet nach Ihren Weisungen: Arbeitnehmerüberlassung (Drei-Personen-Verhältnis).
  • Die Person ist Arbeitnehmer eines Dienstleisters, der ein abgegrenztes Werk oder eine Tätigkeit eigenverantwortlich erbringt: Werk- oder Dienstvertrag (Drei-Personen-Verhältnis).
  • Die Person ist niemandes Arbeitnehmer und direkt von Ihnen beauftragt: Solo-Selbstständigkeit, hier entscheidet die Statusfrage (Zwei-Personen-Verhältnis).

Die typische Falle liegt zwischen Zeile eins und zwei: Auf dem Papier steht ein Werk- oder Dienstvertrag, in der Realität wird die Person aber wie eigenes Personal eingegliedert und geführt. Dann kippt der Einsatz in eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung, und es greift das AÜG-Regime samt seiner Rechtsfolgen, ausführlich im Artikel zur verdeckten Arbeitnehmerüberlassung.

Für Ihr Unternehmen heißt das: Beantworten Sie die Sortierfrage vor Vertragsschluss ehrlich anhand der geplanten Zusammenarbeit, nicht anhand der gewünschten Vertragsüberschrift.

Was das für Ihre Dokumentation heißt

Die Modellwahl ist eine Entscheidung am Anfang, die den gesamten Einsatz prägt. Aus ihr folgt, welche Pflichten Sie treffen:

  • Bei der Arbeitnehmerüberlassung müssen Erlaubnis, ausdrückliche Kennzeichnung, Höchstüberlassungsdauer und Equal Pay stimmen.
  • Bei Werk- und Dienstvertrag müssen Leistungsabgrenzung und tatsächliche Durchführung zusammenpassen, und die arbeitsrechtstypische Steuerung muss beim Auftragnehmer bleiben.
  • Bei direkt beauftragten Selbstständigen sollten Sie den Status aktiv absichern, im Zweifel über das Statusfeststellungsverfahren.

In der Betriebsprüfung wird die DRV genau diese Zuordnung nachvollziehen und an der gelebten Praxis messen, nicht am Vertragsdeckblatt. Wer das Modell von Beginn an richtig wählt, dokumentiert und in der Durchführung durchhält, nimmt dem Prüfer den häufigsten Angriffspunkt aus der Hand. Wie eine solche Prüfung abläuft, zeigt der Artikel zur DRV-Betriebsprüfung.